TEMA 1: 3 VÍAS DE ACCESO AL DERECHO. LAS DIFERENTES MODALIDADES DE CONOCIMIENTO JURÍDICO.

1. ¿Qué es el Derecho?

La pregunta que acabamos de formular refiere a un planteamiento tridimensionalista, es decir, estamos ante una realidad compleja que ofrece 3 facetas o dimensiones:

1. Vertiente normativa  las normas tienen un carácter regulativo.

2. Vertiente de realidad social o fáctico-social  el Derecho es un hecho social, cultural, que se advierte en lo referido a la convivencia entre personas. Muchas normas proceden de la necesidad social de establecer una convivencia común y libre.

3. Vertiente axiológica o valorativa  dimensión de valor. El Derecho es un producto orientado teleológicamente a ciertas finalidades. Es aquí donde surgen los valores. Se da por la consecución de una serie de valores, como la paz social, la justicia o la libertad.

El tridimensionalismo no es una escuela, sino que es un término que recoge diversos planteamientos de autores de épocas y lugares muy diversos, y que permite constatar que todo lo jurídico ofrece 3 dimensiones, que son las que acabamos de describir.

El Derecho es una “obra humana que tiene realidad social (producción social), de forma normativa, y dirigido a la realización de valores”.

El término “tridimensionalismo” fue acuñado por el brasileño Miguel Reale, que, en su obra, “La teoría tridimensional del Derecho”, habla de esta consideración, pero no se postula como el inventor del planteamiento tridimensionalista, sino que parte de la constatación de que las 3 dimensiones de lo jurídico ya habían sido advertidas por otros autores antes que él..

• Aparte de acuñar el término “tridimensionalismo”, Reale formula una Teoría a partir de estos planteamientos tridimensionalistas

En la obra, Reale habla de 2 categorías de tridimensionalismo, que no constituyen 2 escuelas per se, pero que sí que permiten adscribir a una u otra planteamientos o actitudes de muchos autores.

Diferencias entre Tridimensionalismo Abstracto y Tridimensionalismo Específico (M. Reale):

1. Tridimensionalismo Abstracto-Genérico:

Parte de planteamientos que constatan un distinto modo de entender lo jurídico (Derecho). Aquellos planteamientos que señalan las distintas acepciones del Derecho para algunos autores, pero SIN que se el autor en cuestión se pronuncie acerca de que en lo jurídico se dan las 3 Dimensiones (normativa, hecho social, axiológica).

Ejemplo de 3D Abstracto  Eduardo García Máynez.

Máynez, filósofo del Derecho mexicano, expuso en un artículo llamado “La Teoría de los 3 Círculos” una teoría según la cual lo jurídico estaba compuesto por 3 círculos secantes, cada uno de los cuales pretendía dar una concepción diferente de lo jurídico:

1. Derecho como Norma  Derecho Vigente

2. Derecho como Hecho Social  Derecho Eficaz

3. Derecho como Conjunto de Valores  Derecho Justo

• Derecho Vigente  sistema o conjunto de normas jurídicas cuya validez viene determinada por 2 requisitos de índole formal:

  • Competencia

  • Procedimiento

Es decir, el Derecho será un conjunto de normas jurídicas creadas por el órgano, poder y/o autoridad con capacidad reconocida para ello (competencia), siguiendo el procedimiento establecido para ello.

• Derecho eficaz  “Derecho socialmente vivido”  Derecho vivo. Aquello que realizan las comunidades jurídicasen en el desenvolvimiento de sus relaciones.

• Derecho justo  responde a los criterios de justicia.

Reale considera que García Máynez se limita a constatar el entendimiento diferente del Derecho por unos y por otros, pero sin posicionarse acerca de la necesaria presencia en los jurídico las 3 Dimensiones. De ahí que Reale le incluya como ejemplo del tridimensionalismo Abstracto.

Sin embargo, hay en García Máynez elementos que podrían hacerle partícipe del Tridimensionalismo Concreto: podría haber representado 3 círculos independientes y no secantes. Es más, en la última etapa de su pensamiento, Máynez elaboró una “Teoría del orden jurídico (I y II)” en la que integraba una visión netamente tridimensionalista concreta del Derecho, aunque nunca llegó a hablar de los plantemientos tridimensionalistas del mismo.

2. Tridimensionalismo Concreto – Específico:

Entiende que en el Derecho hay 3 Dimensiones (normativa, fáctico social y de valor).

• El profesor sólo cree válido este segundo tridimensionalismo (específico)

• Miguel Reale es partícipe de este segundo tridimensionalismo

El Tridimensionalismo específico o concreto es el verdadero. Reale lo considera como “aquella actitud que señala que en lo jurídico necesariamente se dan las 3 dimensiones referidas (normativa, social y valorativa)”.

Para Reale, el Derecho es la “integración normativa de hechos y de valores”.

El título de la obra de sobre la que estamos discutiendo (“Teoría Tridimensionalista del Derecho”) no es sino una paráfrasis de la obra del jurista europeo Hans Kelsen, “La Teoría pura del Derecho (I y II)”, obra que estudiaremos a continuación, centrándonos en su segunda parte, ya que, en ella, Kelsen formula algunos términos nuevos.

“La Teoría pura del Derecho (I y II)”, de Hans Kelsen:

Con esta obra, Kelsen trató de podar, eliminar lo jurídico de metajurídicos, es decir, externos a lo jurídico. Bajo una pretensión metodológica se esconde algo más profundo:

• Kelsen identifica el Derecho en su pureza con lo Normativo, mientras que al carácter social y al valorativo los considera como aspectos metajurídicos.

• Para Kelsen, el Derecho es un “conjunto de normas jurídicas”, normas jurídicas uqe no agotan el género de lo normativo. Pero no sólo hay normas jurídicas, sino que existen otros tipos de normas (religiosas, morales) y, consecuentemente con su planteamiento de pureza metodológica, Kelsen trata de buscar las diferencias entre normas jurídicas y no jurídicas (resto de normas):

• Lo que caracteriza a las normas jurídicas es la sanción, entendiendo como tal la “mera previsión normativa de la misma”, y no como un castigo que, de facto, alcanza al infractor porque, con esta última definición, saltaríamos al mundo de los hechos.

Es decir, una norma es jurídica porque hay otra norma ligada a ella que contempla el incumplimiento de la primera para el establecimiento de una sanción prevista en ella.

Ej: la norma “prohibido fumar en clase” será jurídica si hay otra norma vinculada a ella que establece una sanción por el incumplimiento de la primera.

Los planteamientos de Kelsen son calificados por Reale como “reduccionistas”.

• Un reduccionista constriñe las 3 Dimensiones en 1 o 2 (en este caso, sólo 1).

Sólo hay un reduccionismo jurídico, operacional y de cierta pujanza, el reduccionismo normativista, ya que resulta difícil pensar en el Derecho vivido sin tener una referencia formativa.

Kelsen se ciñe exclusivamente a lo normativo, alejándose de lo metajurídico.

Relación, según Reale, de las 3 Dimensiones de lo jurídico.

Reale afirma que, en lo jurídico, la relación entre las 3 Dimensiones que son constitutivas de lo jurídico es una Relación Dialéctica de Implicación – Polaridad, donde “dialéctica” es entendida como “redundancia”

Ej: en Los Beatles, están implicados 4 componentes, cada uno de ellos tiene un carácter sustantivo: identidad propia y específica, lo que hace que 3 de ellos no puedan sustituir al 4º (polaridad).

• Podríamos entender “polaridad” como “irreductibilidad”.

Hablar de Derecho determina que estén implicadas las 3 Dimensiones, y que cada una de ellas sea irreductible y de carácter sustantivo.

El Derecho, según Miguel Reale:

Es la “ordenación heterónoma, coercible y bilateral atributiva de las relaciones de convivencia mediante la integración normativa de hechos y de valores”.

En esta definición, vemos cómo en la parte final, que ya ha aparecido previamente (final pág. 2) está implícita la consideración de tridimensionalismo. Como ya conocemos esta parte, analizaremos la primera parte de la definición:

• El Derecho “ordena”, organiza los grupos sociales, trasciende el aspecto normativo para llegar hasta los grupos sociales. De esta ordenación se predican 3 características:

1. “Ordenación heterónoma”  “hetero-“ (distinto) + “-nomía” (ley)

“Heterónoma” se contrapone a “autonomía” (regularse uno a sí mismo)

Una Ley es una formulación de algo que ocurre indefectiblemente, necesariamente en la realidad. Es un enunciado lingüísitico que desempeña una función imperativa.

El término “-nomos”/”-nomía” puede significar “norma”, pero también “ley”; es un término ambivalente

Ej: Astronomía  ciencia que estudia las leyes por las que se rigen los astros.

Ej: autonomía  norma que se da uno a sí mismo. Son todas las normas de la moral individual, personal, autónoma, lo que no impide que tengan un origen social, reflejado a través de un proceso de socialización.

La moral personal está conformada por pautas de conducta que uno se da a sí mismo; se requiere, por tanto, de un reconocimiento interno por parte de nuestra conciencia.

Sin embargo, las normas jurídicas son heterónomas, es decir, son “normas de distinto, de otro”. Aunque no las hayamos acatado de forma consciente, las tenemos que cumplir.

Las normas jurídicas, para vincularnos, no precisan de nuestro acatamiento, sino que nos vinculan independientemente de nuestro parecer sobre las mismas.

• Las circunstancias concretas de una situación nos pueden hacer modular una norma moral, pero no una norma jurídica. La norma jurídica no tiene en cuenta ninguna circunstancia, siempre me vinculan.

El Artículo 6.1 del Código Civil constituye la prueba evidente de la heteronomía de las normas jurídicas: “La ignorancia de las normas no exhime de su cumplimiento”.

Por ello, las normas jurídicas confieren una mayor seguridad, certeza y certidumbre que el resto de normas.

2. “Ordenación coercible”  la “coercibilidad” es un concepto complejo debido a la confusión que genera con otros conceptos como “obligatoriedad”, “existencia de sanciones” o “coactividad”, parecidos pero de significado distinto. Veamos:

1. Obligatoriedad  rasgo característico inherente a toda norma, ya moral, ya jurídica, ya de uso social. Pero toda norma va dirigida a sujetos libres que, como tales, pueden actuar conforme a lo que dicta la norma o, por el contrario, contraviniendo sus términos.

Obligar es Vincular (ob + ligare)  si yo asumo una norma, quedo vinculado a ella, pero también puedo saltármela.

2. Existencia de sanciones  la coercibilidad no es, sin más, existencia de sanciones, si bien la coercibilidad de la norma jurídica respalda, está al servicio de la parte sancionadora del Derecho.

• Hay sanciones en el orden moral y en el jurídico, también en el orden social. La sanción es la consecuencia desfavorable que sigue al incumplimiento de una norma:

* En una norma moral  sensación de culpabilidad.

* En una norma social  ej: exclusión social.

* En una norma jurídica  las normas están previstas normativamente, y están impuestas por órganos competentes para ello.

3. Coactividad  capacidad de ejercer coacción, es decir, la “capacidad de ejercer presión para influir en el comportamiento ajeno”. La “coactividad” se da tanto en ámbitos normativos como en no normativos. Podemos ejercer desde una muy sutil presión psicológica hasta llegar a la violencia.

Coercibilidad es un término que, en parte, engloba la coactividad. La representación de la sanción ejerce, en nosotros, una cierta presión psicológica (coacción).

La “coercibilidad”, según Giorgio Del Vecchio, es el “caracter diferencial de lo jurídico”, definiéndola como la “posibilidad de llevar a cabo todo lo que establece la norma, incluso venciendo la resistencia del sometido”, es decir, al posibilidad de imponer lo que establece la norma jurídica. La coercibilidad respalda la parte sancionadora de lo jurídico, pero no la confundimos con el aspecto sancionador en sí.

La sanción jurídica es un medio para desincentivar el incumplimiento de las normas jurídicas; supone un estímulo para el cumplimiento de las mismas. Retribuye y penaliza el incumplimiento de la norma jurídica.

• Del Vecchio habla de la “posibilidad”  en ocasiones, puede que no se lleve a efecto lo establecido por la norma. Ej: el Derecho Internacional ha aplicado muchas resoluciones, pero no ha conseguido ejecutar muchas otras.

3. “Ordenación bilateral – atributiva”  emplearemos la formula de García Máynez, que habla de , lo que significa que la regulación jurídica va en un doble sentido: tiene una estructura imperativo – atributiva:

• Imperativo  la norma jurídica impone un nuevo concepto: el DEBER JURÍDICO.

• Atributiva  la norma atribuye un concepto correlativo al de deber jurídico: el DERECHO SUBJETIVO, entendiéndolo como la “facultad de hacer lícitamente algo”.

Siempre que hay facultad de algo, hay una o varias facultades para exigir el cumplimiento de ese acto. Deber jurídico y Derecho subjetivo son conceptos correlativos.

Ej: en un contrato de compra – venta, el derecho correlativo del comprador al deber del vendedor de entregar un producto sería la exigencia de entregar el producto.

La bilateralidad es un rasgo de la norma jurídica.

La definición de Miguel Reale es muy valiosa porque recoge algunos términos, como Derecho Subjetivo, que ni siquiera aparecen en muchas definiciones normativistas.

II Definición de Derecho, de García Máynez.

Ya hemos visto que, para Miguel Reale, Máynez era un 3dimensionalista abstracto, aunque el profesor hacia referencia a los indicios de tridimensionalismo concreto que habia en su obra La Teoría de los 3 círculos, si bien Máynez nunca utiliza el término “tridimensionalismo”.

Para García Máynez, el Derecho es un “Orden concreto, instituido por el hombre para la realización de VALORES COLECTIVOS, cuyas NORMAS, que integran un SISTEMA que regula la conducta de manera BILATERAL, EXTERNA y COERCIBLE, son normalmente cumplidas por los destinatarios, y en caso de INOBSERVANCIA, aplicadas o impuestas por los órganos del poder público”.

Esta definición es de un claro tridimensionalismo concreto y, con respecto a la de Miguel Reale, ofrece una visión tridimensionalista del Derecho mucho más natural y no tan forzada como la del brasileño. Analizaremos a continuación los términos de su definición:

1. “Orden concreto”  Máynez lo explica a través de un ejemplo: el concepto “biblioteca”  si pensamos cuáles son los elementos sustantivos del término “biblioteca”, llegaremos a lo que él se refiere como “orden concreto”; esos elementos de primer orden no son sino los libros, la ordenación de los libros, el sujeto activo de la ordenación (bibliotecario) y los criterios de ordenación. “Biblioteca”, por tanto, es un conjunto de libros ordenados en base a unos criterios de ordenación realizados por unos sujetos activos.

   • Aplicado al Derecho, el “orden concreto”, para García Máynez, es el resultado final de realizar una ordenación. El elemento normativo forma parte del orden concreto, es un aspecto más del mismo. El Derecho es el grupo social ordenado, el producto final.

   • García Máynez identifica el Derecho con el resultado de someter a unos individuos a unos criterios de ordenación identificables con las normas jurídicas. En esto radica la consideración de “orden concreto”, el producto final del Derecho.

2. “Instituido por el hombre”  García Máynez se refiere con este concepto de Derecho al Derecho Positivo, que es distinto del Derecho Natural.

   • “Positivo” viene del latín, “positum”, es decir, “puesto”. El Derecho Positivo tiene un carácter histórico, ya que surge dentro de un tiempo concreto y en un espacio determinado.

   • En cambio, el Derecho Natural es ahistórico, inmutable, permanente

   • “El Derecho Positivo está ahí, tiene una realidad social”.

3. “Para la realización de valores colectivos”  García Máynez acoge la Dimensión de Valor que posée el Derecho. Ese orden concreto está planteado con unos fines (teleologismo), en este caso, los valores colectivos, valores asumidos por los grupos colectivos. El Derecho nunca se puede identificar con la voluntad arbitraria del poder.

• El Derecho persigue la Justicia, la Libertad, la Igualdad ante la Ley, la Seguridad Jurídica, la Paz Social, el Bien Común o la dignidad de la persona. Y, si bien es cierto que persigue valores, existen algunas conexiones con determinados intereses:

  • Según el italiano Cotta, el Derecho es un “ámbito coexistencial, en el que los derechos, deberes y facultades vienen dados por la posición que ocupamos en la realidad jurídica”.

  • Lo jurídico, que responede a valores y también da tutela a intereses, está, según Cotta, lógicamente por debajo de la moral cristiana en cuanto a ética se refiere. No debemos mezclar nunca lo jurídico con otros ámbitos.

4. “Cuyas normas, que forman un Sistema”  la idea de Sistema supone la idea de que haya diversos elementos ordenados  las normas jurídicas forman un sistema, es decir, un todo unitario y coherente, que engloba a una pluralidad de normas.

Las normas pueden tener 2 tipos de relaciones:

1. Relaciones horizantales  Coordinación.

2. Relaciones verticales  Subordinación  el principio de jerarquía normativa vertebra el sistema jurídico. No tiene el mismo valor una ley que, por ejemplo, un decreto.

• Las normas conforman un todo unitario y coherente  ese sistema normativo debe estar exento de contradicciones y debe tener la capacidad de corregir y subsanar cualquier contradicción planteada.

1. “Regulan la conducta de manera bilateral, externa y coercible” :

   1. Bilateral  ya vimos que Reale ofrecía la consideración imperativa – atributiva.

   2. Coercible  según Del Vecchio, era la “posibilidad de imponer lo establecido en la norma, venciendo incluso la resistencia del sometido”.

   3. Externo  nuevo concepto. El Derecho pretende que nuestros comportamientos se adecúen a lo que persiguen sus normas, sin entrar a considerar la causa del cumplimiento, los motivos que nos llevan a cumplir la norma.

   • En la moral, en cambio, prima el aspeto interno: no basta con adecuar nuestra conducta a la norma moral, sino que se exige rectitud de propósito. La moral va desde lo interno hasta lo externo.

• García Máynez considera que “el Derecho va desde lo externo hasta lo interno”, es decir, que el Derecho no se desentiende del todo de las conductas internas.

1. “Cuyas normas son normalmente cumplidas”  Máynez alude a una eficacia de las normas, añadiendo que, en caso de no cumplimiento de las mismas, intervienen los órganos del poder público, que tienen un carácter imparcial.

Por todas las consideraciones anteriores, podemos afirmar que en la definición de García Máynez aparece claramente el tridimensionalismo (“valores colectivos”, “normas” y “sistema”).

III Definición de Derecho, por el Profesor Luis Legaz:

Su definición estaría incluida dentro del tridimensionalismo concreto.

Luis Legaz considera el Derecho como “una forma de vida social que, desarrollando un punto de vista sobre la Justicia, delimita las respectivas esferas de Licitud y Deber, mediante un Sistema de Legalidad dotado de valor Autárquico”. Pasaremos a analizar los puntos más conflictivos de la definición:

1. “Forma de vida social”  podemos considerar que lo jurídico forma parte de lo social (el Derecho tiene lugar en contextos sociales, el Derecho es una responsabilidad social). Aparece, así, un Sustrato Social Relacional  en el Derecho siempre está presente el aspecto intersubjetivo

Ahora bien, lo social no equivale a lo jurídico. El sistema social aparece como un sistema complejo que incluye distintos factores; en ocasiones, hay una tendencia errónea, según el profesor, Panjuridicista (es decir, considerar que todo lo social es jurídico), que olvida que hay ámbitos sociales que no son jurídicos, como la amistad o el amor.

Pero también hay aspectos sociales que son jurídicos, y lo jurídico tiene un estrato social material.

La expresión “forma de vida social”, además de añadir un matiz sociologista, quiere añadir el concepto de FORMA  el Derecho conforma un determinado tipo de relaciones sociales, conforma ese sustrato social, material. Es un modo de coexistencia diferente al de otros ámbitos coexistenciales.

2. “Desarrollando un punto de vista sobre la Justicia”  Legaz emplea una expresión relativista desde un punto de vista realista. Esta expresión constata cómo la Justicia es, en cierta medida, algo subjetivo, huyendo desde el relativismo a ultranza. Muchas veces camuflamos lo que son juicios de interés ilegítimos y los presentamos como juicios de valor, ya que los juicios de valor aumentan su fuerza persuasiva.

Legaz –y prima mucho este elemento en su consideración de la Justicia-, realiza una expresión relativista y realista, porque lo jurídico nunca va a plasmar la Justicia de modo absoluto.

Los productos humanos, como los hombres, son imperfectos, y esa imperfectibilidad no se puede suplir de ninguna forma. El Derecho buscará realizar planteamientos justos para el colectivo en general.

Por otra parte, la historicidad se hace patente en un cierto relativismo; hay una valoración condicionada históricamente de la Justicia. Lo justo ha podido evolucionar históricamente no a través de los intereses, sino de la recta conciencia, aunque esto, en ocasiones, es interpretado justo al revés. En cualquier caso, el Derecho desarrolla la Justicia.

En este fragmento aparece referido claramente la dimensión axiológica – valorativa, a través del valor jurídico por excelencia, pero ¿qué es la Justicia?:

• En Roma, la Justicia era “dar a cada uno lo suyo”; pero ¿qué le corresponde a cada uno? Esta definición justiniana introduce 2 conceptos justinianos:

1. Vivir honradamente

2. No dañar al otro

3. “Esferas/ámbitos de Licitud y Deber”  el Derecho determina qué es lo lícito y, por ende, lo ilícito, lo que podemos hacer consecuentemente con la libertad humana y lo que no. El Derecho determina, también, lo que es obligatorio, lo que debemos hacer; por tanto, el Derecho sirve a la Seguridad Jurídica:

• Si cometemos un ilícito jurídico o incumplimos con un deber, se da pie a la aparición de un nuevo concepto  RESPONSABILIDAD, es decir, el deber responder a esa infracción jurídica.

No siempre aquello que aparece como jurídico responde estrictamente a criterios jurídicos.

4. “Mediante un sistema de legalidad”  aparece el plano normativo. Un conjunto de normas. “Ley”, entre otras cosas, significa “norma solemnemente promulgada”, aunque es una definición muy general.

En el sistema de legalidad, la Ley tiene primacía y, sobre ella, la Constitución. Recordar que un sistema era un conjunto, todo coherente, como ya vimos en la definición de García Máynez.

5. “Autárquico”  etimológicamente, “autarquía” significa “gobierno de uno mismo”, es decir, autosuficiencia. El sistema de legalidad es autosuficiente, es decir, se basta a sí mismo para cumplir las funciones que se propone, no le hace falta salir de su ámbito para responder a las disfunciones que en él se produzcan. Este término lleva implícito cierta coercibilidad.

Ej: aún no habiendo normas para todos los supuestos, si hay un conflicto jurídico, el Derecho puede dar una respuesta jurídica a algo que no estaba contemplado en una norma.

Por todo esto, hablamos de una definición de carácter tridimensional  aparecen las normas, los valores (a través del “punto de vista jurídico”) y lo fáctico – social (en la “autarquía” y la “forma social”). Por tanto, es una definición que participa de un tridimensionalismo específico – concreto, que articula esta tridimensionalidad de forma mucho más natural que la de Miguel Reale.

IV Definición de Derecho, por José de la Torre (no hace falta aprenderla):

“Orden objetivo y coercible de determinación de la libertad y la responsabilidad mediante la imputación de facultades y deberes”.

¿Qué conexiones tiene esta definición con las anteriores?¿Es tridimensionalista?

• Coercibilidad  aparece también en Reale, Del Vecchio y García Máynez. Lo coercible lleva implícito la “heteronomía”.

• La dimensión axiológica viene dada por “Libertad”: el Derecho delimita – limita nuestra libertad. Estaría relacionado con el concepto de “Responsabilidad”.

• La dimensión normativa aparece en la noción de “orden” (García Máynez), que conlleva el aspecto normativo, pero no lo agota.

• Licitud y deber  aparece también en García Máynez y Legaz  Derecho Subjetivo.

• La dimensión social aparece en el “orden subjetivo”, que tendría cierta conexión con la “seguridad jurídica”.

Hablar de la tridimensionalidad del Derecho lleva implícitas 2 consecuencias:

• Podemos obtener 3 respuestas acerca de la validez del Derecho:

  • El “Derecho Válido”:

1. Normativamente, García Máynez identificaba la validez con la Vigencia.

2. Hecho social  se relacionaba con la eficacia.

3. Axiológico – valorativo  Máynez lo relaciona con la Justicia

Volver a estudiar las definiciones de García Máynez.

• Posibilidad de que haya diferentes modalidades de Conocimiento Jurídico. Hay 3 vías jurídicas:

1. Desde la norma  Ciencia del Derecho – Jurisprudencia – Dogmática Jurídica.

2. Desde el hecho – social  Sociología del Derecho

3. Desde el valor  Filosofía del Derecho.

3 vías de acceso al Derecho y las modalidades de conocimiento jurídico

Consideramos 3 tipos de saberes jurídicos, que se obtienen por acceder desde vías distintas

1. Desde la norma  Ciencia del Derecho – Jurisprudencia – Dogmática Jurídica.

2. Desde el hecho – social  Sociología del Derecho

3. Desde el valor  Filosofía del Derecho.

1 – La Ciencia del Derecho  Ver Rodríguez Molinero.

Cabe entender que es el estudio del ámbito normativo del Derecho. Ahora bien, también podemos considerar otros estudios de carácter científico sobre el Derecho que no estén referidas en la norma, como la Sociología del Derecho.

Como hemos visto en Rguez. Molinero, algunos autores han criticado la consideración del carácter científico de la Ciencia del Derecho. En el propio manual, se distingue entre qué es y qué no es ciencia.

Por Ciencia del Derecho, entendemos el “conocimiento de la dimensión normativa del Derecho”, es decir, la consideración del Derecho como norma.

Vamos a referirnos brevemente a la Dogmática Jurídica, otra denominación de Ciencia del Derecho  una actitud dogmática sería una “actitud acrítica”, por lo que cabe pensar que la consideración de “dogmático” tenga cierto carácter peyorativo. La Dogmática Jurídica acepta una cierta actividad dogmática respecto a su objeto de estudio, el “Derecho vigente”, sin que esta Dogmática Jurídica cuestione al objeto. El objeto de estudio ya le viene dado a la Dogmática. Este es el punto de partida de lo que podemos llamar como “Derecho positivo” o “Derecho puesto”.

La Ciencia del Derecho trata de representar el Derecho Vigente, en este caso, el Derecho español vigente. Dicho Derecho español estará troceado en función de la materia (Derecho Penal, Civil, Procesal, etc.), y cada uno de esos sectores normativos se atribuye a una modalidad de conocimiento, consitutuyendo cada uno una Ciencia Jurídica Particular, diferenciándose de las otras en el objeto material de estudio, que variará en cada caso.

Modo de proceder de la Ciencia del Derecho:

1) Nos encontramos ante un estudio de carácter analítico  analiza, exhaustivamente, los contenidos normativos del sector que le corresponden. Es decir, comprende, entiende todos los contenidos plasmados en ese sector normativo.

• Para esa labor analítica habrá que llevar a cabo una interpretación de los contenidos normativos, es decir, habrá que buscar el sentido, el significado de las normas, objeto material de estudio de ese saber.

2) La Ciencia del Derecho se desenvuelve en una labor de búsqueda de conexiones de sentido entre diferentes normas  esto ya estaba implícito cuando hablábamos ante de interpretación. Aquí, se está intuyendo una labor de sistematización de esos contendios. Para Rodríguez Moliner, “no hay ciencia sin sistema ni método”

• La ciencia debe sintetizar, ordenar y evitar contradicciones en su labor.

• Para poder realizar esa labor sistematizadora se han de elaborar conceptos y teorías que serán expuestos en la obra correspondiente de cada autor. Todo ello con la finalidad de ordenar y describir, metódica y sistemáticamente, los contenidos.

Hasta ahora, nos estamos desenvolviendo en el mundo teórico, porque toda ciencia tiene carácter teórico. Ahora bien, la Ciencia del Derecho está orientada, en cierto sentido, a la práctica; la Ciencia Jurídica constituye un tipo de saber que, después, ofrece instrumentos necesarios al “práctico” del Derecho para llevar a cabo la labor jurídica.

La Ciencia del Derecho adquiere su orientación práctica de las normas jurídicas. Para Rodríguez Molinero, las normas tienen 2 funciones:

1. Regular las relaciones intersubjetivas.

2. Servir de criterio a los jueces para resolver los problemas jurídicos.

Antes de pasar a considerar el conocimiento del Derecho en su segunda vertiente –la social-, vamos a referirnos a 2 modalidades de conocimiento jurídico que tienen cierta relación con la Ciencia del Derecho, pero que no equivalen a ésta:

1. Teoría General del Derecho  es un saber jurídico de carácter sintético; este carácter sintético se contrasta con el carácter analítico de la Ciencia del Derecho.

• Carácter sintético  la Teoría General del Derecho busca los aspectos comunes de los diferentes sectores normativos del ordenamiento jurídico e, incluso, yendo más allá de la generalidad, los efectos comunes de diferentes ordenamientos jurídicos.

La Teoría General del Derecho aborda conceptos jurídicos fundamentales, conceptos que no son propios de una ciencia particular, sino que son básicos y están presentes en los distintos ámbitos normativos que son estudiados por las distintas ciencias jurídicas particulares.

Naturaleza epistemológica de este saber:

Plantea una disparidad de criterios:

• Por un lado, el italiano Norberto Bobbio considera que la Teoría General del Derecho es una disciplina de “carácter científico”. Para él, este saber se ocupa de aspectos estructurales de lo jurídico a partir de la consideración del Derecho en su dimensión normativa. Esta consideración nos permite conectar la Teoría del Derecho con la Ciencia del Derecho.

Además, Bobbio afirma que la Teoría del Derecho se ocupa de cuestiones de índole formal: es una doctrina de las formas jurídicas.

Sin embargo, otros autores discrepan de los planteamientos de Bobbio:

• García Máynez considera que la naturaleza de la Teoría General del Derecho es más IUSFILOSÓFICA, es decir, es una disciplina que encaja dentro de la Filosofía del Derecho. . En otras palabras, para García Máynez, la Teoría General del Derecho estudiará los aspectos de contenido que estén vigentes o que hayan estado en el Derecho Español o en los ordenamientos jurídicos de otros países.

Esta forma de entender la Teoría General del Derecho conecta con una denominación muy similar a ésta, que recoge García Máynez como la Teoría del Derecho.

Estudiaremos la Teoría del Derecho en torno a 3 bloques temáticos:

1. La norma jurídica.

2. El ordenamiento jurídico

3. La relación jurídica.

* Haremos también una breve referencia a los valores y fines del Derecho.

2. Ciencia del Derecho Combinado o Método iuscomparatista  busca, mediante comparaciones, los aspectos comunes que tienen los diferentes sectores del ordenamiento jurídico o entre diferentes ordenamientos jurídicos. Para realizar esa labor de síntesis, la Ciencia del Derecho Compartido será el camino a seguir. Es un saber pujante hoy en día, y también.

Además de cumplir esta función, la Ciencia del Derecho Compartido tiene otras aplicaciones:

• En un ámbito más teórico, nos permite aclarar el conocimiento de instituciones jurídicas actuales, y también, cuál ha sido la evolución histórica de las mismas.

• Una utilidad de carácter más bien práctico del Método Iuscomparatista estaría encaminada a incidir en la regulación conjunta, por parte de diversos estados, de un mismo ámbito de la realidad; hoy en dia, hay determinadas materias que necesitan regulaciones uniformes, como la regulación postal.

• Por otra parte, la Ciencia del Derecho Compartido también puede ser de referencia a la hora de comparar las legislaciones de un país con motivo de la elaboración de una ley (ejemplo: a la hora de elaborar la Constitución, España estudió, primero, las constituciones de otros países, como Alemania, Portugal o Italia).

2. Sociología del Derecho  Hecho social.

La Sociología del Derecho es una “sociología aplicada”, es decir, es la propia investigación sociológica proyectada a lo jurídico.

¿Qué es una Sociología? Aproximación al concepto de “Sociología”.

La Sociología es un “concepto histórico”.

• Un “concepto histórico” es aquel concepto que surge vinculado a una estructura de lo real concreta, sin la cual dicho concepto no es entiende debidamente. Ese vínculo con un sustrato real concreto impide que el “concepto histórico” pueda ser usado retrospectivamente con rigor, es decir, para comprender realidades anteriores a la aparición del concepto, ya que esa estructura real concreta no existía anteriormente, sino sólo en el momento de aparición del “concepto histórico”.

• En contraposición con el “concepto histórico”, el “concepto formal” sí puede usarse con rigor para referirse a realidades anteriores.

La Sociología es una “ciencia positiva, que estudia la sociedad y los fenómenos sociales utilizando el método inductivo y de verificación empírica”.

La Sociología del Derecho es, como ya hemos visto, una “Sociología aplicada”: es la ciencia de la Sociología proyectada a lo jurídico. Podemos definirla empleando a Manfred Rehbinder, que afirmaba que era la .

La Sociología del Derecho incide en la consideración del Derecho como “fenómeno social”. Su objeto de estudio es el carácter social, la “génesis social del Derecho”. Ahora bien, la influencia social del Derecho se da continuamente, no ya sólo en su origen. A su vez, el Derecho se erige como un Factor Social Relevante que, a su vez, actúa y opera en sociedaad.

El Derecho aparece, así, en palabras de Manuel Atienza, como un “Instrumento de Control Social”. Atienza diferencia entre dos formas de control social del Derecho:

1. Instrumento de control social en sentido débil  supone que el Derecho actuará supervisando o vigilando el normal desenvolvimiento de las relaciones sociales, actuando tan sólo en caso de que se produzca una disfunsción social.

2. Instrumento de control social en sentido fuerte  conlleva un plus de actividad; supone una activación de lo jurídico en lo social de carácter transformador. Pretende influir activamente en lo social, aunque también puede llevar consigo una transformación pasiva.

La Sociología del Derecho, según Rehbinder, estudia el “Derecho vivo”, el Derecho real y eficaz, que rige las relaciones intersubjetivas. No se ciñe al Derecho establecido (Law in Books) en los códigos, sino que se encamina al Derecho eficaz (Law in Actions).

Rehbinder y la Sociología del Derecho

Según Rehbinder, la Sociología del Derecho aborda varios temas, lo que da idea del amplio ámbito de desenvolvimieno de esta disciplina; esos temas se pueden clasificar en 3 bloques temáticos:

1. Derecho como “sistema de acción social”  tiene un marcado carácter introductorio. Aborda cuesiones como el propio concepto de “Derecho” desde el punto de vista sociológico, que coincide con una de las 3 respuestas que cabe dar al problema de la validez jurídica, al tratarse de un saber que considera el Derecho como hecho social.

El concepto de “Derecho sociológico” lo identifica Rehbinder con el “hecho eficaz”, es decir, el Derecho “socialmente vivido”, que rige las relaciones intersubjetivas entre los grupos sociales.

Al hablar de Rehbinder, éste siempre considerará el Derecho más “en acción” que el que está presente en los códigos.

Además, esta disciplina introductoria también abordaría la inserción de lo jurídico, a modo de subsistema, en el marco social (Sistema Social). En relación con esto, consideramos que ese subsistema social (Derecho) y su conexión con otros subsistemas sociales, unos de carácter normativo, como el Derecho, y otros de carácter no normativo. Explicaremos a continuación en qué se diferencian:

• Subsistemas sociales normativos  consideración del Derecho en relación con la moral y los usos sociales.

• Subsistemas sociales no normativos  Economía, Política, que están sometidos a normas y regulaciones por parte de subsistemas sociales normativos, como la moral.

Por último, este bloque introductorio abarca la consideración de la comunidad jurídica. Así, Rehbinder habla de 2 planos desde los que analizar la Comunidad Jurídica.

1. Plano institucional  considerando las Instituciones de mayor relevancia jurídica: ayuntamientos, audiencia nacional, cortes generales, juzgados y tribunales del poder judicial, tribunal constitucional, etc.

2. Plano profesional  considera las distintas profesiones jurídicas (Staff): abogados, procuradores, notarios, registradores, parlamentarios, concejales, jueces y magistrados, etc. Se tendría en cuenta el estudio de los procedimientos jurídicos.

2. Derecho como “función de vida social” o Derecho “en función de la vida social”: Rehbinder identifica este bloque con 1 de las modalidades que reviste la Sociología del Derecho, la Sociología Jurídica Genética.

• La Sociología Jurídica Genética es la parte de la Sociología Jurídica encargada de estudiar el origen social de lo jurídico, la génesis del Derecho en el sistema social.

El Derecho, como producto social que es, está condicionado por factores sociales. Este segundo bloque trataría de estudiar los factores sociales que inciden en el Derecho. Entre estos factores, podríamos hablar de factores económicos, demográficos, político – ideológicos, culturales, morales, etc.

Rehbinder considera que la influencia de los factores sociales en el Derecho puede estudiarse desde 2 perspectivas:

1. Enfoque microsociológico  supone restringir el estudio a un determinado aspecto social y su incidencia en lo jurídico. Ej: la influencia del factor religioso en la aparición de la la Ley del Divorcio.

2. Enfoque macrosociológico  considera amplios sectores de lo social y su influencia en lo jurídico. Ej: el estudio de los factores que incidieron en la transición política y la aparición de la Constitución, como la influencia de los MMCC, la influencia de los actores, la universidad, la religión, etc.

3. Derecho como “transformador – regulador del cambio social”  Este bloque estudia cómo el Derecho se erige en un instrumento de control social. Esto da lugar a la intrusión de la Sociología Jurídica Operacional.

• La Sociología Jurídica Operacional estudia cómo el Derecho actúa en sociedad y cómo constituye un instrumento de control social y, también, cómo el Derecho, en ocasiones, puede frenar algunos cambios sociales. Ej: cómo el Derecho influye en la mentalidad de la gente.

Dentro de este tercer bloque también tienen cabida los estudios sobre la eficacia del Derecho y las causas de esa eficacia. Rehbinder, por ejemplo, hace referencia a algunos factores:

• Coincidencia entre los valores del Derecho y los valores asumidos por la sociedad.

• Conocimiento de las normas jurídicas.

• Significación de las sanciones en el ámbito jurídico y su eficacia.

• Probabilidad de que la sanción alcance al infractor.

3. Filosofía del Derecho (en sentido estricto)

Como su nombre bien indica, esta disciplina no tiene carácter científico, sino carácter filosófico (stricto sensu). La Filosofía del Derecho es algo más que el estudio de la consideración axiológica del Derecho. Antes de referirnos a ella, delimitaremos una pregunta constante a lo largo de la historia:

¿Qué es Filosofía?

Etimológicamente, significa “amor al saber”. Es un saber:

1. Tipo de saber del más alto nivel

2. Saber racional (del mito al logos)

3. Saber metódico, disciplinado

4. Saber sistemático, ordenado, vertebrado, en el que los datos están organizados.

5. Saber desinteresado, “saber por saber”, sin pretensiones prácticas.

6. Conocimiento crítico, pues se plantea su propia existencia (¿qué es Filosofía?) y cuestiona todos sus avances.

7. Conocimiento universal, porque no tiene un ámbito de la realidad de estudio determinado.

8. Saber racional: no se cuestiona las cosas en apariencia, sino que profundiza, va a la raíz del conocimiento de las cosas, trascendiendo la dimensión empírica para llegar a una dimensión metaempírica.

La Filosofía se ocupa de 3 cuestiones, que dan lugar a 3 disciplinas.

• Cuestión del Ser

• Cuestión del Conocer

• Cuestión del Obrar.

Estos 3 interrogantes son 3 cauces por los que discurre la Filosofía. La consideración de estas 3 cuestiones da lugar a 3 disciplinas:

• Cuestión del Ser  da lugar a la ONTOLOGÍA, que es la disciplina filosófica encargada del Ser, considerado en su universalidad y en su consideración del mismo, que trasciende la realidad empírica susceptible de ser conocida por otros saberes. Al abordar el conocimiento de la realidad metaempírica, aparece una conexión de la Ontología, la Metafísica.

Podemos hablar también de la existencia de Ontologías Particulares, que se ocupan de un Ser concreto, como la Antropología (en su dimensión filosófica, ya que también hay una división científica).

• Cuestión del Conocer  da lugar a la Teoría del Conocimiento o GNOSEOLOGÍA, que también puede ser referida como Epistemología.

  • La Epistemología tiene un sentido más limitado como Teoría de la Ciencia, que es una disciplina de carácter filosófico que indaga qué presupuestos, caracteres y métodos debe reunir un conocimiento para poder calificarlo como científico.

  • No todos los conocimientos son científicos, lo cual no significa que los que no lo son sean saberes menores.

  • En el ámbito del conocimiento aparecerá una disciplina filosófica, en este caso la LÓGICA, que tiene conexión con el problema del conocer, ya que alude a la corrección y al rigor de los razonamientos.

• Cuestión del obrar  Aristóteles consideraba que esta cuestión era una Filosofía Práctica. Da lugar a la ÉTICA, que se ocupa del cómo actuar del hombre. Esta cuestión está estrechamente ligada al estudio del “deber ser”, lo que da lugar a la DEONTOLOGÍA.

  • En muchas ocasiones, pensamos en la Deontología como “Deontología Profesional”, en un ámbito específico.

  • La Deontología es “cómo debe ser el hombre”.

Por otra parte, la Ética también se relaciona con otra disciplina filosófica, ya que aborda cómo debe actuar el hombre. La Ética nos muestra pautas de cómo actuar en función de unos Valores. El Valor Ético por excelencia es el BIEN.

Los valores son estudiados por la Teoría de los Valores o Axiología

Una vez realizada la aproximación a la Filosofía, transpolaremos nuestro razonamiento a la Filosofía del Derecho, que es la “propia investigación filosófica en relación con el Derecho”. La clasificación anterior (las 3 cuestiones) podría transpolarse a la Filosofía del Derecho, que es una disciplina que va más allá del estudio de los valores jurídicos y de la consideración axiológica del Derecho. De esta manera, la Filosofía del Derecho se ocupa, también, de 3 interrogantes:

1. Cuestión del Derecho  da lugar a la ONTOLOGÍA JURÍDICA o Teoría del Derecho. Es una disciplina que considera el Derecho, profundizando en su conocimiento a fin de establecer su esencia. Así, considerará la dimensión normativa de lo jurídico, pero también tendrá presentes las otras 2 dimensiones del Derecho.

Es decir, tendrá una visión radicalmente opuesta a la de la Sociología Jurídica.

2. Cuestión del Conocer  se encargará del conocimiento jurídico, dando lugar a la EPISTEMOLOGÍA JURÍDICA o Teoría del Conocimiento Jurídico o Teoría de la Ciencia Jurídica. Esta disciplina considerará qué tipo de conocimiento, qué presupuestos y qué métodos utiliza el Derecho, evaluando también los resultados de los saberes jurídicos.

También considerará otros niveles, como la Técnica Jurídica. En un sentido más estricto, estudiará la cuestión de qué es la Ciencia Jurídica.

3. Cuestión de los Valores Jurídicos  estudia cómo debe ser el Derecho a la luz de unos valores determinados. Así, aparece la dimensión axiológica del Derecho. A través de esos valores jurídicos tendrá lugar el enjuiciamiento crítico del Derecho Positivo, dando lugar a la AXIOLOGIA JURÍDICA o Teoría de los valores jurídicos. Es decir, estudiará el Derecho contenido en las normas jurídicas. Esto da lugar a la Ética Jurídica o Deontología Jurídica, aunque es más conocida como Filosofía del Derecho, que estudiará cómo debe ser el hombre.

TEMA 2: DIFICULTADES PARA ALCANZAR UN CONCEPTO DE DERECHO

Ver Lección I de la I Parte de Rodríguez Molinero.

Dificultades de carácter Semántico – Lingüístico:

1 - Ambigüedad del término Derecho

Por ambigüedad entendemos la condición que tienen ciertos términos de poseer diferentes sentidos, es decir, la polisemia de ciertos términos.

El término “derecho” poseé diferentes significados. Nosotros nos ceñiremos a las acepciones que son utilizadas en el lenguaje jurídico, concretándose en estas 4 acepciones:

1. “Derecho” como “conjunto de normas jurídicas”. A este sentido nos referiremos como Derecho Objetivo o Derecho en sentido objetivo.

2. “Derecho” como “facultad de hacer u omitir algo lícitamente”. Sería el conocido como Derecho Subjetivo.

3. “Derecho” como “lo que es justo, justicia”.

4. “Derecho” como “saber, estudio de lo jurídico”.

El “derecho” comprende la realidad objeto de estudio y el estudio de esa realidad. Muchos autores han abordado el carácter ambiguo del término “derecho”, y han realizado propuestas, sin fundamento, para tratar de eliminar esa polisemia:

• Algunos autores han propuesto diferenciar entre “Derecho” y “derecho”.

Estas propuestas responden a un intento de normativización a ultranza del Derecho.

La ambigüedad del Derecho es una advertencia acerca de la complejidad de lo jurídico, porque los distintos sentidos referidos participan de una realición analógica; la ambigüedad muestra aspectos inherentes al Derecho. No estamos ante un caso de homonimia accidental (distintas acepciones de un término sin relación entre ellas), sino que en la analogía del Derecho subyace una normativización de lo jurídico: algunos autores, al hablar de la ambigüedad del Derecho, tratan de dar una definición de “derecho” siempre basándose en la primera acepción, desvinculándose del Derecho Subjetivo y de lo “justo”.

Sin embargo, la definición debería abarcar las otras 3 acepciones también, como asi plantea Santiago Romano.

Es decir, la ambigüedad del Derecho, que se da a través de sentidos conectados, nos da una muestra de la complejidad de lo jurídico.

2 – Vaguedad del término “derecho”:

La vaguedad afecta al concepto. Un concepto “vago” adolece de falta de claridad, es decir, no es claro. Debemos definir, previamente, qué es el lenguaje:

• Según Morris, el lenguaje es el “conjunto de signos plurisituacionales con significados comunes a los miembros de la familia interna”. Los idiomas, la lengua de los sordomudos, son lenguajes.

• Cualquier lenguaje nos lleva a la consideración de signos (significantes), conceptos y de la realidad. Ej: formar pauta de una comunidad hablante es asumir normas y pautas del lenguaje previamente establecidas.

Los conceptos son vagos cuando no ofrecen suficiente claridad. Podemos hablar de 2 perspectivas de planos:

1. Plano connotativo o intensional  la “intensión” de un concepto es el “conjunto de características que se predican del mismo”.

2. Plano denotativo o extensivo  la “extensión” de un concepto es “la realidad comprendida por dicho concepto”.

Hablamos por tanto de 2 tipos de vaguedades:

• Vaguedad intensional  se da cuando un concepto crea dudas acerca de si se deben incluir o no una serie de características dentro del mismo. Ej: el concepto bolígrafo es bastante claro.

• Variedad extensional  un concepto es vago extensionalmente hablando cuando surgen dudas acerca de si incluir o no cierta realidad en ese concepto. Ej: un Pilot, aunque lo parezca, no es un bolígrafo porque no tiene la bolita en la punta que permite el paso de la tinta.

Si transpolamos esto al “derecho”:

• Vaguedad intensional en el “derecho”  no hay común acuerdo entre los autores acerca de si se deben incluir o excluir ciertos rasgos, como el Estado o la Justicia. Aquí se nos presenta, claramente, la vaguedad intensional del Derecho.

• Vaguedad extensional del “derecho”  el derecho es vago extensionalmente. Esta vaguedad extensional viene determinada por la intensión de las características del mismo..

No hay un criterio claro de intrusión y extrusión de determinadas características y realidades en el “derecho”; existen varios ejemplos que así lo demuestran:

• Algunos autores han cuestionado el “derecho internacional público” o el “Derecho canónico”.

3 - Vaguedad potencial o textura abierta

Entendemos la capacidad evolutiva de determinados conceptos (textura abierta). Un concepto puede estar abierto a posteriores cambios.

La vaguedad potencial es la condición de ciertos conceptos que, aún no siendo vagos, muestran con el transcurso del tiempo que escondían una cierta vaguedad latente, y que determina un cambio en el concepto. Ej: los conceptos de “coche” o “huelga” han variado con el tiempo.

El concepto “derecho” poseé vaguedad potencial o textura abierta  ha evolucionado históricamente. Nuestro conocimiento de lo jurídico es distinto al que se tenía en Roma, por ejemplo:

• En Roma, el “derecho” se definía como “ius est boni et aequi”, es decir, . Esa consideración del “derecho” ofrece una concepción distinta a la actual.

  • Como hemos visto en Rodríguez Molinero, el “arte” es un “saber que precisa de aptitudes manuales o corporales, innatas o adquiridas, y que tiende a la creación de cosas socialmente útiles y/o valiosas”. El Derecho es un arte que requiere ciertas aptitudes intelectuales y formativas, y que tiende a la creación de cosas socialmente útiles o valiosas. Hoy en día, sigue habiendo algo de en la concepción del “derecho”, pero nuestro paradigma actual está muy vinculado a lo normativo y a lo estatal, aunque, como ya sabemos, no siempre ha sido así, porque el concepto de “derecho” ha evolucionado a lo largo de la historia.

La textura abierta no es sino la capacidad que tienen algunos conceptos de evolucionar y adaptarse a nuevas realidades para comprender sentidos que, anteriormente, no poseía ese concepto. Así, el concepto de “derecho” ha evolucionado con el tiempo.

• NOTA: hablar de la textura abierta del “derecho” no significa referir que el contenido de las normas jurídicas haya cambiado. Al hablar de textura abierta nos referimos a cómo el entendimiento de lo jurídico ha cambiado.

Acabamos de ver que, en Roma, se definía el “derecho” como , una concepción que dista bastante de la actual, aunque se podría sostener que la Jurisprudencia puede constituir un arte de lo bueno y de lo justo, en sentido epistemológico.

Actualmente, el paradigma de lo jurídico está tomado de la Ley: el “derecho” es la Ley.

• En el “derecho”, los juicios no sólo tienen en cuenta las normas, también tienen en cuenta los hechos. Los juicios no son más que “conflictos de apreciación”.

El “derecho”, en su concepción actual, se identifica con la Ley, con una Ley a modo formal: criterios de competencia y procedimiento determinan qué es la Ley (los criterios del Derecho vigente). Así, decimos que la Ley ya no tiene por qué ser justa, lo que, a la postre, da lugar a un criterio de lo que es “justo legal”, aunque lo que establece una ley puede ser justo o no. La verdad, la justicia, no se determinan de forma mayoritaria. Lo justo no puede quedar extrictamente vinculado a lo que dice la ley. Pueden existir leyes con destinatarios concretos, pero deben estar inspiradas en Principios de Generalidad. Todo esto no hace más que Instrumentalizar el Derecho, desvirtúa lo jurídico.

Lo jurídico, en virtud de la justicia, debe dar a cada uno lo suyo, prescindiendo de quién sea el otro. De lo contrario, estaremos instrumentalizando lo jurídico. Ocurre que en la justicia muchas veces los fiscales están politizados. El problema es la posibilidad de usar lo jurídico como un instrumento al servicio del poder, desvirtuando el “Estado de Derecho”.

• Estado de Derecho  surge como una elaboración doctrinal vinculada al liberalismo y al constitucionalismo, y se contrapone al Estado Absolutista, caracterizado porque el poder estaba “suelto”, ya que dictaba las normas pero no estaba vinculado a éstas. En el Estado de Derecho, el poder se encuentra ligado al Derecho.

Según el profesor, no se puede identificar el Derecho de forma exclusiva con la ley, ya que, junto con la Ley, aparecen las costumbres jurídicas y los principios generales del Derecho (pautas inspiradoras de las leyes). No se pueden esgrimir las leyes de forma férrea, sino que hay que ponderarlas equitativamente. Hay 2 frases latinas que permiten corroborar esta afirmación:

• “El Derecho máximo (esgrimido) es el que causa más daño”.

• “Dura lex, sed lex”  “la Ley es dura, pero es la Ley”.

La formalización de lo jurídico ha tenido lugar en un lapso de tiempo muy amplio. Junto a la Ley, aparecen las costumbres jurídicas. Estas dos manifestaciones normativas del Derecho llevan pugnando siglos enteros por la primacía en su consideración. Aunque la Ley está hoy mejor considerada, poco a poco vamos recuperando las costumbres jurídicas, especialmente en ámbitos muy dinámicos de la vida, como en el Derecho Bancario, con el objetivo de conferir seguridad jurídica.

Principales hitos en la hegemonía de la Ley como paradigma de lo jurídico:

1. Surgimiento de los estados nacionales  al surgir estos, el concepto de “poder” se adjetiva, y pasa a ser un “poder soberano”, que tendrá el monopolio de la Ley, y tratará de arrinconar a la costumbre jurídica.

2. Revolución francesa (1789)  se inspira en la Ilustración; el pensamiento ilustrado consideraba que la Ley era el producto de la razón con capacidad de racionalización y uniformidad social. Se daba una fe, casi ciega, en la ley, que era expresión de la soberanía popular, representada por la Asamblea Nacional Francesa. Los jueces sólo tenían que aplicar el Derecho. El Derecho era la Ley.

3. Movimiento Codificador  Code Napoleónico (1904) tiene una enorme importancia en su época.

Estos 3 hitos marcan el triunfo de la “ley” sobre la costumbre.

Decíamos que nuestra concepción actual del “derecho” deriva de la ley, del derecho escrito. El juez de hoy en día recrea el Derecho, porque aplicar el Derecho no es una tarea mecánica.

En el futuro, esta concepción actual podría cambiar; vivimos en un mundo ya globalizado y cambiante, un mundo en el cual la importancia de los estados es cada vez menor, ante la aparición de entes supranacionales, como la UE. En un futuro, esto podría poner en tela de juicio la condición estatal de lo jurídico y la concepción actual del “derecho”.

A modo de conclusión de este punto de la vaguedad potencial, diremos que el “derecho” ofrece una textura abierta o vaguedad potencial.

4 – Carga emotiva del Derecho:

Esta afectación está algo ligada a los aspectos ideológicos del “derecho”.

Hay palabras que, al margen de su propio significado, tienen la capacidad de suscitar, de forma diversa, determinados sentimientos de simpatía o de rechazo, es decir, generan connotaciones positivas o negativas.

La Carga Emotiva de un concepto es “algo relativo”, no objetivable, no medible y cambiante:

• Relatividad  hay palabras que en un momento suscitan una carga emotiva en unas personas pero no en otras.

• No objetividad  no se puede determinar que un concepto tenga una carga de un signo determinado.

• No medible  no podemos cuantificar la carga en las personas, es indeterminada.

• Cambiante  una palabra puede adquirir, perder o cambiar una carga emotiva con el tiempo. Ej: fascista.

En los conceptos, la carga emotiva es algo que no se incorpora al propio significado de la palabra, sino que es “ruido” que lleva a una simpatía o rechazo y que, en ocasiones, oculta el significado del término. La carga emotiva condiciona un entendimiento más objetivo y neutral del concepto.

La carga emotiva no debe confundirse con el caso de muchas palabras que, en su intensión, incorporan un elemento de valor o disvalor, como “bonito” o “feo”. Esto no sería carga emotiva, ya que, en estos casos, esa consideración está incorporada al sentido de la palabra.

Así las cosas, el “derecho” tiene carga emotiva:

• Sergio Cotta plantea que, en algunas ocasiones, la gente ve el “derecho” como algo que constriñe, lo que le otorga una carga negativa.

Lo que parece claro es que las visiones negativas/positivas de lo jurídico pueden dificultar la comprensión del “derecho”. La percepción positiva de lo jurídico está muy extendida, pero también hay una gran corriente con connotaciones negativas, como bien ha reflejado Cotta.

Dificultades de carácter ideológico a la hora de definir “derecho”:

En las dificultades semántico – lingüísticas ya hemos anticipado algunos aspectos ideológicos.

¿Qué es “ideología”?

“Ideología” es un término con vaguedad, textura abierta y carga emotiva.

El término “ideología” aparece en Francia, y lo acuña el pensador y político liberal del s.XIX Antoine Destutt de Tracy. Etimológicamente, significa “ciencia de las ideas”.

• En una obra suya, Destutt titula a un volumen bajo el nombre “Ideología”, so pretexto de estudiar el origen de las ideas. Como empirista que es, Destutt de Tracy afirma que las ideas tienen su origen en los sentidos.

• En su carrera política, Destutt dirigió un grupo opositor a Napoleón, quien, para definir al grupo de Destutt, acuña el término “ideológos”, en un intento por descalificar al grupo opositor a él. Es decir, Napoleón introduce una connotación negativa a “ideología”, que no hará sino aumentar en el futuro.

En el pensamiento racionalista – ilustrado, “ideologia” mantiene el carácter peyorativo pero se acerca más a la concepción actual del término. Para estos pensadores, “ideología” se compone de “ideas, creencias, opiniones que recibimos por tradición y que actúan a modo de prejuicios, distorsionando el conocimiento de la realidad de forma objetiva y rigurosa”. Es decir: Ideología = Prejuicio.

Actualmente, como bien advierte Raymond Arron, persiste en muchos la consideración de la “ideología” como el . Se deduce que el término tiene una carga emotiva desfavorable.

Con Marx, ideología aumenta aún más su connotación peyorativa.

• En La ideología alemana, identifica la “ideología” con un “pensamiento alejado de la realidad”. La connotación negativa aumentará aún más en las obras posteriores:

• En El Capital, Marx afirma que la “ideología”, además de estar alejada de la realidad, es un modo de pensar que .

• Lo ideológico estará presente en todos los aspectos del concepto marxiano de súperestructura (Derecho, Estado, Religión, Arte, etc.), que está determinada por las relaciones económicas de producción (infraestructura), y que busca falsear la realidad y perpetuarse en el poder.

• El paradigma de la “ideología” en Marx lo encontramos con su famosa afirmación de que “la Religión es el opio del pueblo”, pues se aleja de la realidad y la falsea.

La “ideología” también se ha identificado con “credo político” (los –ismos políticos). Cabe diferenciar entre el credo político, tal y como lo formulan los doctrinarios, del credo político tal y como lo recibe la masa (que son filósofos políticamente vulgarizados). Esta consideración tiene un claro matiz político.

En los últimos tiempos, estamos advirtiendo una “apertura” del término “ideología”:

• En el Diccionario de Política, de Bobbio y Mateuzzi, se considera que la “ideología” trasciende lo político, y se la considera el . Cabe destacar una clara orientación práctica del concepto.

• También se hace referencia a un sentido fuerte y débil de la ideología:

  • Ideología en sentido fuerte  está unida a la idea de falsamiento, bien porque lo incopora a su concepto, bien porque, aún no incorporándolo, lo ideológico puede falsear. Lo ideológico en sentido fuerte puede operar de 3 maneras diferentes:

1. Puede provocar una falsa representación de la realidad.

2. Puede inducir a hacer una falsa presentación de la realidad para servir a nuestros intereses. En ocasiones, esta operación puede verse influida por el punto 1.

3. Puede actuar como una falsa motivación de lo actual.

- Ideología en sentido débil  no vincula la idea de falsedad.

Podemos añadir a lo dicho que constituye una exigencia epistemológica, pero también de proyección ética tratar de mantenernos al margen de la influencia perjudicial que supone la ideología en sentido fuerte, que impide una percepción no falseada de la realidad y que puede hacernos presentar ésta de forma errónea.

Ahora bien, no podemos hacer una abstracción de quiénes somos, no podemos aparcar nuestra ideología (en sentido débil), es imposible afrontar la realidad de forma desideologizada. Todos tenemos una ideología, que es un condicionante más de los muchos que tiene el hombre, entre los cuales destacan:

• Condicionantes físicos.

• Condicionantes biológicos

• Condicionantes intelectuales, etc.

Es imposible aparcar nuestra ideología, por lo que deberemos mantenernos alerta para que lo ideológico actúe en sentido débil y no en el sentido fuerte, con el cual falsearemos la realidad.

Existen condicionantes ideológicos que afectan al sujeto que conoce cierta realidad. También hay condicionantes ideológicos en relación con el objeto de estudio.

• Ej: la Historia, las Ciencias Políticas, están condicionadas ideológicamente.

• El Derecho, como producto cultural, está ideológicamente condicionado: el legislador no es indiferente respecto del contenido de las normas. Pero es que, además, el propio concepto de “derecho” que manejemos estará condicionado por la ideología.

  • El planteamiento tridimensionalista de Legaz o Reale es distinto de los planteamientos de Kelsen, que es tildado por Reale como “reduccionista”.

Cabría pensar que el modo de entender el “derecho” por parte de Kelsen es una visión aséptica y neutral, no condicionada ideológicamente. Para Kelsen, lo jurídico, en su pureza, queda limitado al ámbito normativo: así, los ámbitos fáctico – social y valorativo son metajurídicos.

Manuel Atienza considera que la concepción de Kelsen también está ideológicamente condicionada. El profesor De La Torre añade, además, que su concepción puede ser muy interesante para el poder y puede llegar a destruir alguna figura política, como el “Estado de Derecho”.

* Estado de Derecho  frente al Estado Absoluto (en el que el poder del Estado no está vinculado a las normas que éste dicta, está “suelto”), el Estado de Derecho limita el poder del Estado, que está vinculado por el Derecho.

Esta visión de lo jurídico de Kelsen está también ideologizada, pero el condicionante ideológico aparece en sentido débil.

Cualquier concepto de “derecho” se halla ideológicamente condicionado. La búsqueda del concepto de “derecho” también esta ideológicamente condicionada.

La consideración del concepto de “derecho” tendrá una serie de consecuencias: el concepto que tengamos de “derecho” será proyectado a la esfera de lo público.

• La concepción del “derecho” tiene implicaciones muy serias. El “derecho” tiene una cierta fundamentación que puede hacerlo caer bajo el dominio del Estado.

3 GRANDES BLOQUES TEMÁTICOS PARA ARTICULAR NUESTRA TEORÍA DEL DERECHO

1. La norma jurídica

2. El ordenamiento jurídico

3. La relación jurídica

1 – EL DERECHO COMO NORMA JURÍDICA

Es evidente afirmar hoy que el Derecho es un “conjunto de normas jurídicas”. Ahora bien, las normas jurídicas son sólo una parte de lo normativo: también encontraremos otras normas no jurídicas (normas morales, usos sociales o normas religiosas).

La afirmación incial de este epígrafe ofrece una deficiencia grave, que no es comúnmente advertida: al hablar de “conjunto de normas jurídicas”, se está incluyendo en la definición lo que se trata de definir. Jurídico no es más que “perteneciente o relativo al Derecho”.

• Santi Romano en su obra El ordenamiento jurídico advierte de esa situación.

También estudiaremos qué es lo que confiere a la norma jurídica en su condición de “jurídica”, y la contrastaremos con otras normas.

La expresión norma jurídica es una expresión ambigua. Si decimos, por ejemplo, que <la Constitución del 78 es la primera de las normas jurídicas de nuestro ordenamiento>, aparentemente la frase no ofrece problemas; pero, ¿acaso la Constitución del 78 no es una pluralidad de normas jurídicas?

También hablaremos de la naturaleza de la norma jurídica. Abordaremos la cuestión de si las normas jurídicas son o no son imperativas, y ahondaremos en una tesis imperativista de las mismas.

• Algunos autores se oponen a las tesis imperativistas mediante las normas dispositivas, pero quedarán contrarrestados con las tesis de Legaz.

Por último, clasificaremos las normas jurídicas.

Consideración de la norma jurídica y de la norma moral

Distinguir conceptualmente no significa contraponer (ver García Máynez). En ocasiones, se llega a contraponer el Derecho Positivo a la Moral, lo que ha acabado desvinculando lo jurídico de lo moral, cuando el Derecho tiene un cierto arraigo ético.

García Máynez, en Introducción al estudio del Derecho, utiliza 4 pares de características para diferenciar las normas jurídicas de las normas morales:

1	AUTONOMÍA	HETERONOMÍA
2	INTERIORIDAD	EXTERIORIDAD
3	UNILATERALIDAD	BILATERALIDAD
4	INCOERCIBILIDAD	COERCIBILIDAD
	NORMA MORAL	NORMA JURÍDICA

1 – Autonomía - Heteronomía:

• De la norma moral se predica su condición de autónoma; “autonomía” significa “norma que nos damos a nosotros mismos”. La moral significa autonormación, lo cual no es obstáculo para que yo pueda tomar una norma moral del ambiente social. Una pauta de conducta no me vincula en tanto en cuanto yo no la haga mía, a través de la conciencia.

• Frente a esto, la norma jurídica es heterónoma, es “norma de distinto, de otro”.

La heteronomía significa que una norma jurídica, para vincularnos, no precisa del reconocimiento, del acatamiento y del sometimiento del sujeto para obligarle. Las normas jurídicas nos vinculan independientemente cuál sea nuestro parecer respecto de ellas, independientemente de que hagamos nuestras esas normas.

• Art. 6.1 del Código Civil  “La ignorancia de una norma no exhime de su cumplimiento”. En este artículo se halla la evidencia de la heteronomía de las normas jurídicas. Este articulo constituye una garantía de la efectividad de lo jurídico.

Ahora bien, este precepto ofrece aspectos de gran dureza: nadie conoce, con exactitud, todas las normas a las que estamos sometidos.

2 – Interioridad – Exterioridad:

• Decimos que la norma moral tiene un carácter interno. Esto supone la primacía del aspecto interno, la primacía de los móviles de nuestra conducta: para que una conducta pueda ser considerada como moralmente valiosa no basta con la mera adecuación externa de la conducta realizada, con lo que prescribe la norma moral, sino que, ante todo, se exige una RECTITUD DE PROPÓSITO.

• El carácter externo de la norma jurídica supone que cumplimos con la norma jurídica cuando nuestra conducta, exteriorizada, coincide con lo establecido en dicha norma jurídica, independientemente de las razones de nuestro comportamiento. Si una conducta se adecúa a la norma jurídica, mi conducta será jurídicamente irreprochable.

Sin embargo, García Máynez realiza algunas matizaciones :

• Respecto a la moral, García Máynez considera que no se desentiende de la proyección externa de esa rectitud de propósito, que resulta determinante en el ámbito de la moral. Si la moral prescindiera de la proyección externa de nuestros rectos propósitos, podría convertirse en una moral vana, estéril. El recto propósito se debe proyectar al mundo exterior.

De esa manera, dice García Máynez, “la moral va desde lo interno a lo externo; de lo contrario, sería una moral vana, estéril”.

• En cuanto a la norma jurídica, considera Máynez que “va desde lo externo a lo interno”. El Derecho toma en consideración el trasfondo interno de nuestras conductas exteriorizadas.

  • Ej: el Derecho no valora igual un atropello accidental que un atropello premeditado.

3 – Unilateralidad – Bilateralidad:

Subyace en esta distinción la consideración unidimensional, unipersonal, individual de la norma moral frente al carácter relacional e intersubjetivo de la norma jurídica.

La distinción técnica ofrece otro aspecto añadido a este trasfondo y que alude a la estructura de la regulación normativa de una y de otra categoría:

• Decir que la norma moral es unilateral supone referirse a una estructura imperativa de la misma:

  • La unilateralidad de la moral supone que la norma tenga una estructura imperativa, es decir, la norma moral se limita a imponer DEBERES MORALES.

• En cambio, la norma jurídica es bilateral, lo que refiere a una estructura imperativo – atributiva.

  • La bilateralidad de la norma jurídica refiere a una estructura imperativo – atributiva en un doble sentido: la vertiente imperativa impone los DEBERES JURÍDICOS, mientras que la vertiente atributiva depara los DERECHOS SUBJETIVOS, las facultades.

Deber jurídico y Derecho subjetivo son, como ya hemos visto en las definiciones de Derecho, conceptos correlativos: “siempre que hay alguien jurídicamente obligado a algo, hay otro alguien facultado para exigirle el cumplimiento de ese algo”.

La unilateralidad de la moral:

El pensador francés Lipovetski afirma en su libro El crepúsculo del deber: la ética indolora de los nuevos tiempos democráticos que la moral, antiguamente, estaba cimentada sobre la base de un concepto clave, el “deber”, mientras que ahora la ética/moral se desvincula del deber y es algo ligero, “indoloro”.

Actualmente, ha aparecido una moral reivindicativa en la que se invocan derechos morales. Hoy, nuestra moral incorpora normas (que poseen estructura imperativa) y pautas morales reivindicativas (estructura atributiva: tengo derecho a...)

El profesor considera que la moral está conformada por verdaderas normas y no por pautas morales que exigen el correlativo deber que yo puedo exigir.

No cabe hablar de una regulación moral imperativo – atributiva.

Puede plantearse si el Derecho debe hacerse eco de las reivindicaciones morales.

4 – Incoercibilidad – Coercibilidad:

Como ya vimos anteriormente, el concepto de “coercibilidad” está tomado de Del Vecchio, para el cual era el “carácter diferencial de lo jurídico”. Ni las normas morales ni los usos sociales participan de esta carácterística, definida como la “posibilidad de llevar a cabo lo que establece la norma, venciendo, incluso, la resistencia del sometido”. Ofrece así Del Vecchio un concepto riguroso y bien perfilado de lo que es la “coercibilidad”, que nos permite distinguirlo de otros conceptos afines: “obligatoriedad”, “existencia de sanciones” y “coactividad”:

1. Coercibilidad y obligatoriedad  “obligatoriedad” es un concepto aplicable a cualquier clase de norma. Rodríguez Molinero afirma que es consustancial al concepto de norma el obligar. “Obligar” es “vincular”: asumir un precepto moral como mi precepto moral me vincula a éste. Otra cosa es que podamos o no obrar de forma contraria a ese precepto moral.

• Rodríguez Molinero afirma, además, que es inherente al concepto de norma el “ir dirigidas” a seres libres que pueden actuar de acuerdo o en desacuerdo con la norma.

• Obligatoriedad es vinculatoriedad. Asumir un precepto moral nos obliga, nos vincula.

2. “Coercibilidad” y “existencia de sanciones”  la moral tiene sanciones. Una “sanción” es la “consecuencia desfavorable que sigue al incumplimiento de la norma”. La moral, el Derecho y los usos sociales tienen sanciones..

• La norma moral no es coercible, pero existen sanciones.

• En los usos morales también existen sanciones. La sanción en los usos morales está más próximas a la sanción jurídica que la sanción moral, pero cabe diferenciarlas:.

• La consideración de la sanción jurídica también permite diferenciar aspectos de lo jurídico con otros tipos de normatividad:

• Norberto Bobbio considera que la sanción jurídica está institucionalizada, es decir:

  • La sanción jurídica está prevista de antemano.

  • La sanción jurídica está incorporada a la propia estructura de las normas jurídicas. Es una sanción prevista normativamente.

Además, la institucionalización de la sanción jurídica supone que la imposición de las sanciones jurídicas va a ser encargada a unos órganos determinados, creados ah hoc (para ello), que tienen encomendada tal función y que son imparciales y neutrales.

• “Si bien la existencia de sanciones no se confunde con la coercibilidad, la coercibilidad respalda el aspecto sancionador del Derecho”  esta frase muestra los vínculos que hay entre la coercibilidad y la existencia de sanciones en el ámbito judicial.

• No hay que olvidar que la sanción jurídica es un medio, y no un fin. El Derecho es una técnica de motivación social indirecta; frente a la moral, el Derecho trata de instar a la realización del comportamiento deseado mediante ese medio disuasorio que es la sanción.

3. “Coercibilidad” y “coactividad”  “coactividad” es la “capacidad de ejercer coacción”; “coacción” es “toda aquella forma de presión que trata de influir en el comportamiento ajeno”.

• La mera existencia de una norma jurídica, por su condición de obligatoria, ya supone una cierta presión en nuestra conducta. El hecho de que las normas estén respaldadas por unas sanciones y saber que las normas han de ser cumplidas, incluso venciendo nuestra resistencia, incrementan aún más la coacción. Es decir, existe un vínculo entre “coactividad” y “coercibilidad”.

A modo de conclusión, diremos que la moral no es coercible; por definición, sólo hay margen para recapacitar y reflexionar. En cambio, la norma jurídica es coercible.

Consideración de la norma jurídica y de los usos sociales:

El hombre está sometido a distintas clases de normas, como los usos sociales. Los usos sociales son una categoría genérica en la que cabe diferenciar aspectos muy diversos:

• Reglas del trato social.

• Reglas de la buena educación.

• Normas de cortesía.

• Reglas del decoro, etc.

La cuestión de la vestimenta:

Rodríguez Molinero no considera la “moda” como un uso social, ya que carece del arraigo social que deben tener los usos sociales, pues la moda es pasajera. Rodríguez Molinero sí incluye los trajes regionales como uso social, pero no habla de las ropas de las tribus urbanas, que las cohesionan y las diferencian del resto.

A menudo, la gente vive la moda de un modo sibilinamente vinculante. La visión de Rodríguez Molinero es muy simplificadora. El profesor sí considera la vestimenta como un uso social.

¿Qué es el uso social?

En inglés, se diferencia entre “hábito” y “costumbre”:

• Hábitos  son pautas de conducta que hacemos pero que no vivimos como vinculantes, como obligatorios, aunque esa pauta puede ser mal vista en otros círculos sociales. Son Usos sociales No Normativos.

  • Los usos sociales tienen un ámbito de vigencia social. Cada persona se desenvuelve en varios círculos sociales, que pueden ser distintos unos de otros.

• Costumbres  Usos Sociales Normativos (como las reglas del ejemplo introductorio).

Rodríguez Molinero, en su libro, lleva a cabo un estudio completo de los usos sociales, pero con algunas deficiencias, como la vestimenta, de la que ya hemos hablado anteriormente. Molinero habla de la “función regulativa propia de los usos”, en la que se cuestiona si los usos representan un tipo de normatividad específica diferenciada, distinta de la norma moral y de la norma jurídica. El profesor considera que los usos sociales son normas diferenciadas.

• Por otra parte, José de la Torre prefiere la terminología de García Máynez: “la cuestión de la normatividad específica, o no, de los usos sociales”.

Características de los usos sociales y su diferenciación con la norma jurídica

1 – Autonomía - Heteronomía

Los usos sociales son heterónomos. Vinculan a quien forme parte del círculo social en el que se incluye, prescindiendo de cuál sea el parecer de esa persona, no precisan del reconocimiento del individuo.

• Sin embargo, Legaz y algunos otros autores sostienen una cierta necesidad de interiorización del uso social.

2 – Interioridad – Exterioridad

Los usos sociales son externos. Cumplimos con un uso social cuando nuestra conducta coincide con lo que marca el uso social como adecuado, no se exige una rectitud de propósito.

• Algunos autores reconocen que hace falta una cierta interiorización del uso social, cierta autonomía, pues entienden que no damos cumplimiento al uso social si no se interioriza tal uso, si no hay cierta naturalidad.

El profesor discrepa de estos autores. Si saludamos con sarcasmo, estamos exteriorizando una conducta que desvirtúa el uso social. No es tanto falta de interioridad, sino que, en ocasiones, es necesario algo de hipocresía.

Hasta ahora, el uso social coincide con la norma jurídica, pero la cosa cambiará a partir de ahora.

3 – Unilateralidad – Bilateralidad

Recordatorio  ambos términos se predican de la estructura de la norma en cuestión.

Los usos sociales son unilaterales (así lo defiende en parte de su obra García Máynez). Poseen una estructura normativa más sencilla, se limitan a imponer deberes, pero no confieren a otros la facultad de exigir ese deber

• En ocasiones, se piensa que los usos sociales son bilaterales porque las personas de un círculo social, obligadas a algo, pueden ser exigidas por otro a que realicen ese algo. Esto no es muestra de la bilateralidad de los usos sociales, sino que más bien lo es de la heteronomía de los usos sociales.

Por tanto, los usos sociales tienen una estructura imperativa.

4 – Incoercibilidad – Coercibilidad

Los usos sociales son incoercibles. Para Del Vecchio, la coercibilidad era el “carácter diferencial de lo jurídico”, es decir, era algo exclusivo del Derecho. No es posible pasar de la unilateralidad a la coercibilidad.

• Coercibilidad y obligatoriedad 

  • Los usos sociales normativos son obligatorios, mientras que los hábitos no son obligatorios. Ya vimos que el concepto de norma llevaba inherente el de “obligatoriedad”. Las normas se dirigen a sujetos libres, que pueden obrar en consecuencia a éstas o de forma contraria. De cualquier manera, los usos sociales son obligatorios, me vinculan.

• Coercibilidad y coactividad 

  • La mera existencia de un uso social establece una cierta presión psicológica, es decir, hay coactividad.

• Coercibilidad y existencia de sanciones 

  • La sanción jurídica está institucionalizada, es decir, es una sanción prevista, establecida e incorporada a la propia estructura de las normas jurídicas. Además, esa institucionalización objetiviza la sanción jurídica, que es aplicada por unos órganos “ad hoc” neutrales. Esto no es más que repaso de lo que ya hemos visto.

  • La sanción de los usos sociales no está institucionalizada, sino que acontece de facto. No está incorporada a la estructura normativa de los usos sociales, no está objetivada, es decir, las consecuencias pueden ser distintas para cada persona. Son los propios miembros del grupo social los que pueden poner la sanción que depara el incumplimiento de un uso social.

A modo de conclusión a este epígrafe de comparaciónd de los usos sociales con la norma jurídica, hemos de hablar de si existe una fundamentación axiológica de los usos sociales, es decir, si los usos sociales responden a valores:

• Hay usos sociales que sí están sustentados en valores (la cortesía o el decoro son valores). Esta clase de usos que responden a valores son conocidos como valores de acceso. Con esta denominación, nos referimos a que presentan valores con un peso específico de eticidad distinto.

• Sin embargo, hay también usos sociales que no responden a valores o que, al menos, no se advierten o en cuya consideración no todos los autores se ponen de acuerdo.

CONSIDERACIÓN DE LA ESTRUCTURA LÓGICA DE LA NORMA JURÍDICA

La expresión “norma jurídica” es una expresión ambigua. La empleamos de muy diversos modos:

• Ej: la Constitución del 78 es la primera norma jurídica de nuestro ordenamiento --> aquí la empleamos en sentido lento --> se refiere a un cuerpo legal. Porque, ¿acaso en esta Constitución no se refieren más normas jurídicas y hechos jurídicos? Luego cabe considerar un sentido restringido de “norma jurídica”.

¿Cuál es teóricamente la unidad de “norma jurídica”?

¿Que es la “norma jurídica” en sentido estricto?

La estructura lógica de la norma jurídica supone la articulación de un supuesto, de un hecho al que se le imputa una consecuencia jurídica. Es decir, “si es A, debe ser B”, en otras palabras: “si se da esto(A), debe pasar esto otro(B)”.

• En física natural, es establecía una relación causa – efecto (si es A, es B), unidos por un efecto de causalidad que tiene una función descriptiva. A través de los enunciados físicos, podemos llegar a la conclusión de si es verdadero o falso.

• Sin embargo, el enunciado jurídico tiene función prescriptiva o imperativa o preceptiva:

Principio de imputación --> nexo entre supuesto y consecuencia jurídica.

Toda norma jurídica responde al esqueleto del enunciado:

• La norma “fumar en clase”. El supuesto en el caso del tabaco sería:

“estar en el aula...(supuesto)...es prohibido fumar” (consecuencia jurídica)

Dentro de los supuestos normativos, podemos referirnos a situaciones y conductas, por su relevancia jurídica.

• Ej situaciones --> inscribir a un niño que nace.

• Ej conductas --> acciones propiamente dichas, también pueden ser omisiones. A su vez, las acciones u omisiones pueden ser lícitas o ilícitas: dentro de las ilícitas existen distintos tipos:

- Penales

- Administrativas

- Laborales

- Civiles

Valores que aunque no tienen eticidad tienen peso ético y constituyen un pórtico al mundo de los valores, como la cortesía o el decoro.

Cabe referirnos, también, a otra serie de valores, como puedan ser la distinción, saber estar, la elegancia, cuya eticidad puede ser cuestionada, pero que constituyen la base de ciertos usos sociales.

Rodríguez Molinero, al citar a Tolstoi, recoge una distinción entre los buenos contenidos sin forma de las clases sencillas y las formas sin fondo de las clases altas.

Podemos apreciar la presencia de usos o valores en uno u otro estrato social --> puede haber usos, valores que estén en varios estratos a la vez.

Existen también pautas de conducta que sólo obedecen a un intento de distinguirse de los demás de forma prepotente y que poco tienen que ver con los verdaderos valores (ej: eructar para demostrar naturalidad).

La consecuencia jurídica

Existen diferentes tipos de sanciones: penales, administrativas, civiles, laborales.

* Ej: no reconocimiento de efectos jurídicos a un acto

- reconocimiento de derechos e, incluso, recompesas (ej: ayudas para la maternidad).

- atribución de poderes y facultades

- Establecimiento de deberes (como inscribir a un niño en el registro civil).

Además de estos 2 elementos constatables, hay un elemento que inspira la norma jurídica, el “ratio essenti”, la razón de ser de una norma.

* Ej: la norma de no fumar en clase en el aula se inspira en hacer el ambiente más respirable.

La consideración de la estructura lógica de la norma jurídica nos ha permitido salir de la vaguedad anterior en la que estábamos al iniciar el estudio de qué era la norma jurídica, que es la “articulación a un supuesto normativa y consecuencia jurídica”.

Es decir, hemos definido en sentido técnico – jurídico qué es una norma jurídica. En relación a esto, podemos diferenciar las normas jurídicas de otras manifestaciones paranormativas del Derecho, ya que, aunque no sean normas, tienen un carácter vinculante. Nos estamos refiriendo a los Principios Jurídicos o Principios Generales del Derecho.

* Los Principios Generales del Derecho tienen una gran relevancia jurídica en el ámbito del Derecho. A ellos se hace referencia en el Artículo 1.1 y 1.4 del Código Civil:

- Art. 1.1  “Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la Ley, la Costumbre y los Principios Generales del Derecho”.

- Art. 1.4  “Los Principios Generales del Derecho se aplicarán en defecto de Ley y Costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico”.

Los Principios Generales del Derecho son ideas directrices básicas que tienen un carácter vinculante, obligan, de ahí que se hable de su “fuerza normativa”. No son normas jurídicas, a diferencia de la Ley y la Costumbre, porque no poseen la articulación de la norma jurídica (no poseen la estructura: supuesto normativo – consecuencia jurídica), sino que tienen un carácter general que no hace referencia a supuestos concretos de aplicación, lo que supone que al aplicar un principio tiene lugar una elaboración jurisprudencial (hace referencia al conocimiento del Derecho).

Muchos de los principios jurídicos se encuentran positivados, están recogidos en el Derecho Jurídico en forma de normas de diferente rango jerárquico:

* Por ejemplo, hay principios recogidos en la Constitución y que participan del privilegiado rango jerárquico de esta norma, mientras que otros principios están recogidos en leyes. Por otro lado, hay principios jurídicos que afectan a todo el ordenamiento jurídico, mientras que hay otros que sólo afectan a un determinado sector del ordenamiento jurídico:

- Principio de Legalidad  rige en todo el ordenamiento jurídico. (Demanda)

- Principio dispositivo de las partes  rige en el proceso civil. (Querella).

Principios del Derecho Natural, derivados del Derecho Justiniano.

Según Del Vecchio, estos son:

1) Dar a cada uno lo suyo  es la definición clásica de “Justicia”. Es lo que queremos por el hecho de ser personas: vida, dignidad, etc.

2) No dañar al otro

3) Vivir honradamente

La importancia de los Principios Generales del Derecho es decisiva, y poseen una ambivalencia funcional que se pueden constatar en la lectura de los Art. 1.1 y 1.4 del Código Civil. Los principios son fuente de Derecho, en el sentido originario de fuente (“de donde emana algo”).

El Derecho se manifiesta de los principios jurídicos antes que de la Ley, pues de estos principios se derivará la Ley misma y la Costumbre.

Los Principios Generales del Derecho se aplican en defecto de Ley y de Costumbre por su carácter general. La Ley y la Costumbre se aplican primero por razones de sencillez, pero se añaden los Principios, los que hace que estos Principios Jurídicos se tengan en consideración a la hora de aplicar e interpretar la Ley y la Costumbre.

Son, además, los medios de integración de los vacíos normativos: si no hay Ley ni Costumbre, estamos ante un vacío normativo. Para solucionar este fenómeno, recurrimos a los Principios Generales del Derecho.

Un autor que ha destacado la importancia de de los Principios Jurídicos es DWORKIN, que, además, habla de la especial relevancia que estos tienen a la hora de resolver los casos jurídicos difíciles (“hard cases”). Establece Dworkin una distinción entre normas, principios y directrices políticas:

* Directrices políticas  son metas u objetivos que, como tal, vinculan, pero que para su consecución no están determinadas los pasos a seguir. Estos pasos debería marcarlos el poder político. No están dotados de coercibilidad, pero sí vinculan a los poderes públicos, que no podrán realizar conductas contrarias a la consecución de esas directrices.

NATURALEZA DE LA NORMA JURÍDICA

El profesor es partidario del carácter imperativo de la norma jurídica, aunque su opinión forma parte de una corriente minoritaria.

El profesor Legaz se encuentra influido por Kelsen. Modestino afirmabaa que los efectos de la ley son 4:

• Efecto directo de obligar (mandar, vetar, castigar y permitir).

Estos 4 efectos son parte de toda ley. Como la ley “obliga”, la norma jurídica es imperativa.

Rodríguez Molinero, en el Cap. II de la II Parte de su libro, sostiene, aparentemente, una teoría opuesta a Legaz, pero en el fondo no es tan distinta. Consiste en ser una proposición perceptiva o dispositiva.

No cabe decir que sea una proposición (entendida como “enunciado lingüístico”), sino que es una realidad ontológica que consiste en ser preceptos (Ej: una mesa no son letras, es algo real).

El lenguaje lo constituyen signos que son palabras (realidad – concepto – signo).

Así, “mesa” es un signo al que se le atribuye un significado.

Las normas no son proposiciones, sino que, como bien dice Legaz, son realidades. Podemos hablar, por tanto, de la existencia de realidades inmateriales. Es decir, las normas son realidades, son parte de la naturaleza.

Molinero se niega a emplear la calificación de “imperativa” porque constituye una definición (Legaz) de un concepto.

¿Imperativo es lo mismo que prescribir y preceptiva?

• Prescribir sí, porque es mandar. Dispositivo también. Por tanto, podemos hablar de que son sinónimos de “imperativo”. Toda norma es imperativa.

La estructura lógica de la norma jurídica  analizaremos, a continuación, para sostener la tesis de que la norma jurídica sí es imperativa, los siguientes supuestos:

1. Si es a(supuesto normativo) debe ser b (consecuencia jurídica)  carácter prescriptivo, descriptivo y dispositivo.

2. Si es A (causa), es B (efecto)  carácter descriptivo.

Las normas permisivas son diferentes, pero son también imperativas. “Las personas cuya renta no supere los 15000 € pueden no hacer la declaración”. Este es un ejemplo de un permiso negativo, de “no hacer”. Se establece un permiso porque hay otra norma que obliga a la generalidad, es decir, hay una norma que obliga a hacer la declaración del IRPF. Esta división tendrá efectos jurídicos.

Para Kelsen, son imperativos hipotéticos: ¿cumplido el supuesto, qué manda la norma? Que siga la consecuencia jurídica.

Esto mismo también vale para la norma sancionadora  si hago una cosa ilícita tendré que asumir las consecuencias.

Lo mismo sucede con las normas dispositivas y taxativas, en las que no se tiene en cuenta el parecer del destinatario. Ambas son también imperativas.

En las normas de incentivo o de Derecho promocional, estamos ante normas que instan a la puesta en marcha de una conducta deseada que, aunque no se puede imponer, sí se puede promocionar, como el “Cheque bebé”, que no obliga pero es un estímulo para fomentar la natalidad.

CRITERIOS DE CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS

Existen muchos tipos dentro de la norma jurídica. Es importante comprender que hay una gran diversidad.

En razón de la materia se puede establecer una clasificación. Encontraremos, así, normas de derecho público y privado. A su vez, estas 2 ramas se subdividen:

• Público  Constitucional, Administrativo, Penal,...

• Privado  Civil y Mercantil.

Podemos concluir, a partir del Cap I de la Parte II de Rodríguez Molinero, que:

1. Hay una clara distinción entre lo público y lo privado. Ya en Roma se afirmaba que el Derecho Privado influía a los particulares, mientras que el Público pertenecía a la res pública. Es muy difícil determinar dónde está el criterio de lo que influye o no en lo privado.

2. Considerar que dentro del Derecho Público no hay un Patrimonio  es una afirmación que se cae por su propio peso.

3. Considera el Derecho Público como aquel en el que interviene un poder público revestido de prerrogativas, mientras que el Derecho Privado es aquel que se refiere a las relaciones en el ámbito de lo privado, o en el que lo público interviene pero con carácter privado.

Diferencias entre normas primarias y secundarias:

Estudiaremos 3 puntos de vista:

1 – Legaz:

Establece una distinción a partir de un marco kelseniano. Realiza la consideración del Derecho como una construcción escalonada. Como si de una pirámide kelseniana se tratase, él es quien lo difunde. De esta manera, no todas las normas jurídicas tienen el mismo rango. Se establece, asi, un orden jerárquico, cuyo carácter es relativo a la consideración de primaria y secundaria.

Según la posición de la norma en la pirámide kelseniana, cuanto más arriba esté una norma, mayor valor tendrá.

• En la cúspide de la pirámide, se encuentra la NORMA 1; el resto de las normas serán secundarias respecto a ellas. Estamos hablando de la Constitución del 78.

Que haya normas privadas tratan los límites de validez, que son de carácter formal que han de respetar las normas secundarias para ser válidas.

Lo que dispone la norma de 1er Grado (Consitución) no puede ser contravenido por el resto de normas secundarias.

Limitaciones al modelo de Legaz  ¿Dónde ponemos las costumbres?

Principio de Competencia  sirve para las asambleas legislativas, como las Cortes Generales. Se puede pensar que es la segunda norma, pero es la 1ª.

2 – La Teoría Convencional vs. Kelsen

Kelsen invertirá los términos de la Teoría Convencional o Tradicional.

Estos puntos de vista tan dispares lo son por la consideración opuesta en la distinción entre normas de conducta y normas sancionadoras.

Planteamiento Convencional:

• Normas primarias  normas de conducta o de comportamiento

• Normas secundarias  normas sancionadoras

Kelsen

Empleando el punto de vista de la Teoría Convencional, Kelsen invierte los términos, por lo tanto:

• Normas primarias  normas sancionadoras

• Normas secundarias  normas de conducta o de comportamiento

Kelsen, siguiendo el camino marcado por el Positivismo Jurídico y algunas tradiciones que hacían hincapié en el aspecto coactivo, entiende que lo que caracteriza a la norma jurídica frente al resto de normas es la SANCIÓN. Kelsen basó parte de sus estudios en buscar la diferencia específica de las normas jurídicas. Afirmará que lo que las caracteriza es el ser una “norma sancionada”, el estar sancionadas.

El planteamiento de Kelsen pretende ceñirse al “Derecho puro”. Recordamos que, para Kelsen, lo “puro” era la norma.

En consecuencia con sus planteamientos de “pureza”, para Kelsen la sanción no se concibe como el castigo que, de facto, alcanza al infractor, sino como una “mera previsión normativa”, es decir, una norma es jurídica porque hay otra norma que prevé el incumplimiento de aquella otra, imputándole una sanción. Cualquier otra implicación supondría huir del ámbito normativo para alcanzar el mundo de los hechos.

• Al ser las normas sancionadoras las que determinan la juridicidad, Kelsen las considerará como las normas primarias, mientras que serán las normas de conducta o comportamiento las que sean normas de carácter secundario.

El uso o empleo de los adjetivos primario/secundario puede hacerse con diferentes usos, distinguiendo entre:

• Pretensión Valorativa  a su vez, se divide en:

• Pretensión Jerarquizante

• Pretensión Funcional

• Pretensión No Valorativa  dividida en:

• Pretensión Cronológica

• Pretensión Lógica

Así, podemos considerar los diferentes planteamientos que hemos expuesto para ver qué uso han empleado los autores sobre los calificativos primario/secundario:

• Kelsen  pretensión valorativa funcional

• Teoría Convencional  pretensión no valorativa lógica (la norma de comportamiento antecede a la sanción).

• Legaz  Pretensión valorativa jerarquizante

Al hilo entre la disputa entre Kelsen y la Teoría Convencional, podemos analizar cuál de las dos propuestas ofrecidas es la más razonable. Seguiremos las aportaciones de Enrico Pattaro:

• Pattaro considera que es más razonable la clasificación de la Teoría Convencional, aún cuando se atiene a aspectos funcionales. Pattaro considera que el Derecho no es una “técnica represora”, que la sanción no es un fin para el Derecho, sino un medio más que trata de instar a que las conductas promovidas se lleven a cabo. La sanción no es un medio.

3 – Herbert Hart

Emplea una pretensión no valorativa de tipo lógico.

Hart afirma que un ordenamiento, un sistema normativo, está formado, en primer lugar, por Reglas de conducta (normas primarias) o de comportamiento, normas que por sí solas tienen sentido, que imponen deberes y confieren facultades. Hart señala que hay ordenamientos que, además de contar con esas Reglas de Conducta, contienen otras reglas que por sí solas carecen de cualquier sentido, pero que cobran significación en contacto con otras normas, las reglas secundarias.

• Dentro de las reglas secundarias, distingue Hart 3 categorías:

1. Reglas de Reconocimiento  aportan al sistema normativo certeza, ya que contienen los criterios de pertenencia de las normas al sistema normativo del Estado. Identifican qué normas pertenecen al sistema normativo.

Ej: Art. 1.1. del Código Civil o el Art. 66.2 de la Constitución.

2. Reglas de Cambio  indican los procedimientos para cambiar las normas de un sistema normativo. Confieren dinamismo al sistema normativo.

Ej: Título X de la Constitución.

3. Reglas de Adjudicación  son aquellas reglas que establecen cómo ha de actuarse en caso de incumplimiento de otras normas. Dan eficacia al sistema normativo

• En este caso, Hart no contempla las normas sancionadoras porque son normas primarias, ya que tienen sentido por sí solas.

Ej: normas de competencia de los órganos jurídicos.

Estas normas cobrarán sentido en relación con las normas primarias.

Aún siendo reglas secundarias, tienen una enorme importancia, son decisivas en los sietemas normativos.

Al hilo de esta distinción, Norberto Bobbio distingue entre ordenamientos simples, semi – complejos y complejos:

• Ordenamiento simple  aquel sistema normativo formado sólo por reglas primarias o por reglas primarias y una única categoría de las reglas secundarias. Ej: los “10 Mandamientos”, la moral de cada persona.

• Ordenamiento semi – complejo  sistema normativo formado por las reglas primarias + 2 categorías de reglas secundarias. Ej: las normas de una tribu primitiva.

• Ordenamiento complejo  sistema normativo formado por las reglas primarias + 3 categorías de reglas secundarias. Ej: el ordenamiento jurídico español.

EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

Para Norberto Bobbio, el concepto de “ordenamiento jurídico” se ha erigido en la categoría jurídica básica, ya que ha desplazado al concepto hegemónico de “norma jurídica” del lugar preferente.

• Bobbio justifica su afirmación porque una norma es calificada como “jurídica” en virtud de su pertenencia a un ordenamiento jurídico.

• Sin embargo, lo que tiene lugar no es un desplazamiento, sino una circularidad entre los conceptos de “ordenamiento jurídico” y “norma jurídica”. A menudo, el concepto de “ordenamiento jurídico” se pone en función del concepto de “norma jurídica”.

Concepto de “ordenamiento jurídico”

Jean Piaget defina la “estructura” como un “sistema total de transformaciones autorreguladas”.

El profesor De La Torre matiza la definición de Piaget, y afirma que la “estructura” es un “sistema total de transformaciones con capacidad de autorregulación”. Pasemos, a continuación, a definir cada uno de los aspectos:

• “Sistema”  pluaralidad de elementos. Implica un orden, lo que supone que en la estructura tendrá unan gran significación las relaciones entre los elementos.

• “Total”  los elementos del sistema y sus relaciones representa una identidad diferenciada de los elementos que la integran. Esto permite la permanencia de la estructura.

• “Capacidad de autorregulación”  la estructura puede actuar en caso de disfunción, mediante mecanismo de precorrección (se anticipan al problema) o de postcorrección (actualizan la disfunción).

El ordenamiento jurídico constituye una estructura, pues responde al modelo conceptual de Piaget:

• Pluralidad de elementos  normas jurídicas, principios jurídicos, etc.

En este concepto de “estructura” subyace una concepción normativista del ordenamiento jurídico. Sin embargo, esta concepción puede abarcar otros elementos ajenos al normativismo, como las instituciones (ej: el Código Penal forma parte de la estructura del ordenamiento jurídico, al igual que el Parlamento y los Tribunales que crean y aplican el Código Penal).

Cabría plantear que en el concepto de “estructura” no sólo se toman en consideración los elementos que se integran, sino las relaciones entre elementos, que pueden ser:

• Relaciones horizontales  relaciones de coordinación

• Plano vertical  relaciones de subordinación.

El sentido de la norma se obtiene en consideración con el resto de normas, incluso con el ordenamiento jurídico en su conjunto.

• Total  el sistema es una totalidad, pues las normas se consideran con respecto a otras, incluso con el ordenamiento jurídico. El ordenamiento jurídico cambia cada día, pero no se modifica la identidad ni la unidad del mismo (ej: el BOE ahora sólo se publica en Internet; eso vulnera los derechos fundamentales, limita el acceso a las nuevas leyes).

• De transformaciones  cabe predicar este rasgo del ordenamiento jurídico. En las “reglas secundarias” de HART hablábamos de las reglas de cambio, que otorgaban dinamismo al sistema normativo, estableciendo los cauces para llevar a cabo cambios normativos.

• Con capacidad de autorregulación  es una característica que también posee el ordenamiento jurídico, lo que le permite actuar “ex ante” y “ex post” a una disfunción (antes y después de la misma). Se hace, así, patente la condición cerrada de la estructura (autosuficiente), lo que no impide que pueda integrarse en una estructura superior.

EJ: las normas sancionadoras son mecanismos de corrección “ex ante”.

EJ2: la obligación de determinados órganos a actuar ante un delito es una corrección “ex post”.

En cualquier caso, el ordenamiento jurídico se muestra autosuficiente.